共同侵权的认定，关系到对受害人权益的保护程度和界定侵权人承担责任的范围，只有正确的认定才能合理的平衡二者之间的利益，故其在侵权责任法上乃至民法体系中都占有着举足轻重的地位。“共同性”是共同侵权行为必要构成要件，但由于价值取向的不同，对“共同性”的理解,在理论界争论很大，甚至在立法上的规定也不统一;同时,关于对共同侵权如何提起诉讼,特指赔偿权利人能否起诉部分侵权人承担全部赔偿责任,司法实践中也存在较大的争议。这些因素直接导致对同类案件出现不一样的判决结果，适用不一样的诉讼程序，极大的损害了法律尊严和司法权威，势必亟待从立法上予以确定，从而使司法裁判有统一的标准。
一、对共同侵权行为中“共同性” 的认识现状
通说认为,共同侵权行为的构成要件包括：(1)加害主体需二人以上；(2)数加害行为与损害后果之间都具有因果关系；(3)“共同性”构成要件；(4)每一个加害行为都需具有一般侵权行为的构成要件。其中，“共同性”构成要件最为复杂也最具有争议，故本文仅对“共同性”作些探讨。
（一）学理上关于“共同性”的观点
(二)立法上关于“共同性”的演进
在2003年之前实施的实体法中，关于共同侵权，仅在《中华人民共和国民法通则》第一百三十条做了规定，该条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”可见，该法条对共同侵权规定得模糊笼统，造成司法实践的判断和适用存在很大的不确定性。在这样的情况下，最高人民法院于2003年12月28日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权做了进一步的司法解释，该解释第三条规定：“ 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”可见，在这部司法解释中，对共同侵权的“共同性”成立要件上，同时采用了主观共同过错说和客观共同行为说，将共同侵权划分为主观共同过错的侵权（包括共同故意和共同过失）和客观共同行为的共同侵权（仅限于各行为直接结合）。相较于仅仅采用主观说，这一规定无疑扩大了共同侵权的范围，更加有利于保护受害人，同时彰显了法律的“惩罚和教育”和“填补损失”功能，其进步意义是很明显的。但其在区别客观共同行为侵权和多因一果侵权时，将行为人的数个行为是“直接结合”还是“间接结合”作为判断标准，而在法律上却没有“直接结合”和“间接结合”的概念, 故学理界和司法实务界均对其认定标准不一，有时空同一说，有原因力是否可分说等等，这直接导致法官在司法实践中没有确定的判断标准,对于受害者来说,要证明行为人的行为是“直接结合”也是很困难的。
2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”该条款在立法技术上谨慎坚守了《民法通则》第一百三十条的立场，未对共同侵权的“共同性”要件作出明确规定，但结合该法第九条至十二条，对第八条应当理解为《侵权责任法》在“共同性”的认定上采取了主观共同过错说，即认为成立共同侵权要求行为人之间有共同过错。这意味着该法否定了之前《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中主张的客观共同行为说部分。根据最高人民法院副院长奚晓明在全国民事审判工作会议上的讲话，侵权责任法实施后，之前与该法内容存在冲突的司法解释，不应再继续适用。这种回归不仅没有克服主观共同过错说的弊端，也导致司法裁判标准的前后冲突，损害了司法的权威。
二、共同侵权行为“共同性”构成要件的重建
上述学说各有利弊，现实生活是丰富多采的，单纯采用任何一种学说都无法解决实践中所有类型的案件，任何理论都必须随实践的发展而与时俱进。上述关于共同侵权行为本质的各种学说，其考察视角均停留于适用过错责任原则的一般侵权行为法领域，自然难以摆脱主观说与客观说非此即彼的两难境地，很难准确把握共同侵权行为的本质。尽管在现代侵权法上，过错责任原则仍是最基本的归责原则，但不可否认的是，随着社会的发展及科学技术的进步，出现了大量公害等新类型损害事故，即使当事人尽了充分的注意义务，按传统的过失标准也难以认定有过失。因此无过错责任已被确立为与过错责任相并列的归责原则。在这种背景下，我们在认定共同侵权行为的本质时，不应局限于以过错为核心的侵权法的狭隘领域，而应跳出主观说的樊篱，在更广阔的视野下对共同侵权行为的本质进行考察。
以主观过错或者客观行为为标准对共同侵权行为“共同性”构成要件进行确定的思维方式，并没有从根本上解决不同类型的案件在认定共同侵权行为的构成上所存在的困惑，在理论的形成上也没有更充分的理由加以支持。因此，笔者提出以归责原则为中心对共同侵权行为构成理论进行重构，区分不同类型的案件，对共同侵权行为的“共同性”构成作不同规定，以期让不同构成理论与不同类型的具体案件相适应。根据归责原则的不同，将各种共同侵权行为区分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，这样我们就有了两条并驾齐驱的考察主线，沿着这两条主线，可以对共同侵权行为的本质进行重新认识。
(一)一般共同侵权行为适用主观共同过错原则
一般共同侵权行为适用过错责任原则，贯彻“无过错即无责任”的精神，过错是行为人承担侵权责任的最终和基本要素。这里的过错是指共同过错，包括共同故意和共同过失。所谓共同故意，是指每个行为人对损害结果的发生都具有共同的意思联络，该意思联络将他们的行为联结为一个整体。对共同故意，应从主观心理及外部行为特征、表现等方面综合判断。所谓共同过失，是指各行为人对损害结果具有共同的可预见性的前提下，由于疏忽、懈怠等原因而从事了该行为，并造成了同一损害后果。只要数人因共同过错实施了侵权行为就构成共同侵权，即应依法承担连带责任。共同过错体现了法律对共同侵权行为人主观方面最基本的道德评价，严守了“为自己行为负责”的原则。以共同过错作为认定共同侵权行为的基础，能起到制裁违法行为和预防侵权发生的作用。有过错才承担责任，使行为人可以自由活动，不必顾虑对他人行为负责而踟躇不前，行为人可以更广泛地与他人合作，从而促进社会经济的发展。“共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础”。在一般共同侵权行为中，只有坚持以共同过错为要件，才不会违背过错责任原则的价值功能及自己责任的原则，不会无理由加重加害人的责任。同时又能公平合理地保护受害人的利益，是公平合理的，在理论上具有充分的社会伦理价值和哲学基础，在实践中更易于当事人接受，有利于操作和具体掌握。
(二)特殊共同侵权适用无过错责任原则
特殊共同侵权行为适用无过错责任原则。在无过错责任中，行为人是否存在过错，并不是承担侵权责任的法定要件。因此，在特殊共同侵权行为中，行为人的过错并非追究其责任时要考虑的因素，也不会根据其过错程度来确定责任大小。在确定行为人的行为与损害结果具有因果关系时，加害人就应当赔偿。换句话说，在特殊共同侵权行为中,对共同侵权行为的本质应采客观说，只要各加害人的行为在客观上相互结合发生了同一损害结果，即使他们主观上没有共同故意或过失也应构成共同侵权并承担连带责任。在特殊共同侵权行为中，数人共同致人损害，每一个加害人都构成无过错责任，此时受害人对每一个加害人的主观过错都无需举证，法律也规定行为人不得以自己无过错而免责。因此，特殊共同侵权行为中，适用无过错责任原则，可以充分保护受害人的利益，保证了受害人获得赔偿的机会，避免因共同行为人中的一人无能力赔偿时，受害人难获赔偿的可能性发生，将损失分配于最有支付能力的行为人之上，让最有能力预防损害结果发生的人承担防止损害发生的责任，充分体现了侵权行为法填补损害和合理分配社会风险的价值取向。
(三) 公平责任原则中排斥共同侵权行为的适用
公平责任又称衡平责任，是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。[4]这一概念准确地概括了公平责任原则的基本功能，即由双方当事人公平合理地分担损失，其责任具有很强的补偿性质，更多地体现了一种分配正义而非矫正正义，其目的主要在于平衡当事人双方的利益，而对受害人提供适当合理的补救。正是基于公平责任原则的上述价值功能，在适用公平责任的情形下在存在复数主体时，就应当排斥共同侵权行为的构成。
（四）对特殊情形进行单独规定
如前所述，现实生活是非常复杂多变的，任何一种观点都不能适用于所有的情形，因此，除了有上述的一般规定之外，对那些特殊的、新出现的且上述原则不能概括的共同侵权情况的“共同性”构成要件，应当在各单行法中进行单独规定，从而使法官在遇到该类问题时能有明确的法律适用标准。
综上，笔者建议立法对共同侵权的一般条款作如下规定：“二人或二人以上共同故意或共同过失致他人损害，构成共同侵权，应当承担连带责任。法律规定无过错应当承担侵权责任的，二人或二人以上的共同行为致他人损害的，也构成共同侵权，应当承担连带责任”。对于特殊情形下的共同侵权在各单行法中做出单独规定。如此，或许就能有针对性的解决共同侵权上的所有类型的共同侵权情形。
三、如何对共同侵权提起诉讼
但是，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条再次颠覆了共同侵权人不是必要共同诉讼人的观点。该条规定：“ 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”通过该条司法解释可以看出，赔偿权利人不能起诉请求部分共同侵权人承担全部责任。既然连带之债的债务人非必要共同诉讼人，那么，为什么作为连带之债之一的共同侵权诉讼中，赔偿权利人就不能起诉请求部分共同侵权人承担全部责任呢？这个解释让共同侵权诉讼的提起方式再次陷入困境。
那么，我们再从司法实务的角度来讨论一下两种观点的合理性。实践中，原告起诉时未列全部共同侵权人为被告通常因为以下几种情况：一是侵权人之间互相隐瞒；受害人不知道侵权人都是谁，原告难以列全共同被告；二是不但原告不知道侵权人是谁，侵权人彼此亦不知道所有侵权人，原告也无法列全部侵权人为被告；三是受害人虽知道谁是共同侵权人，但不愿意把所有侵权人都列为被告。在第一、第二两种情况下，即使法院也难以在诉讼中查明所有共同侵权人。如果认为共同侵权人是必要共同诉讼人，那么遗漏当事人的事就会经常发生。这对赔偿权利人通过诉讼维权是极为不利的；如果侵权人为规避法律，就会故意隐瞒其他共同侵权人，比如为了故意拖延诉讼，在一审不提出有其他共同侵权人，到了二审甚至再审时突然提出，这样，案件在审理过程中甚至判决发生法律效力后，随时都有可能冒出责任人来，如果都把他们当做必要共同诉讼人，一旦发现就要推翻原来的判决，则案件就会久拖不决，受害人就得不到及时赔偿。如果将共同侵权人作为必须追加的共同诉讼人，在刑事附带民事诉讼中，更加难以操作。审判实践中，在持共同侵权人是必要共同诉讼人观点的情况下，该附带作出民事判决而不判决，致使受害人经常得不到及时赔偿的案例是会经常发生的。
由此可见，认为共同侵权是必要共同诉讼，赔偿权利人不能要求部分侵权人承担全部责任的观点是不合理的。好在《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”尽管，该法条仍然没有直接阐明共同侵权是否为必要共同诉讼，但该法在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之后实施，根据上述奚晓明副院长在全国民事审判工作会议上的讲话精神，应当认为对共同侵权非必要共同诉讼这一更合理的观点在法律层面予以了解决。今后，司法判决中应当统一采纳这一观点，即赔偿权利人因同一事件受到损害的，有权选择起诉其中任一义务人或全部义务人承担全部赔偿责任。法院应尊重受害人的这种选择，列其起诉的对方为被告。在这种情况下，法院不应追加赔偿权利人未起诉的义务人为共同被告或第三人，也不应支持被起诉的被告提出的追加当事人的请求。这样处理，既符合有利于及时维护受害人合法权益的原则，也符合诉讼方便、经济原则。（仪陇县人民法院 王光学）
参考资料：
[1]王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第148页。
[2]梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第16页。
[3]张新宝著：《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第167～168页。
[4]王利明著:《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第274页。
