探究恢复性司法在体制改革中的运用—

恢复性司法作为近三十年来一种新兴的犯罪学和刑事司法理论，深刻冲击着传统的东西方刑事司法模式，影响了一批又一批的法律人。传统的刑事司法模式中，预防犯罪的模式占据了主导地位，认为在打击犯罪之外，刑事司法最主要是预防犯罪，于是越来越多的人在刑事司法活动中走向了被动的社会防卫。然而，恢复性司法以其传承中独有的开放性和扩张力赢得了新时期社会发展的认同，2000年在维也纳召开的第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会上通过了一项宣言，要求各成员国扩大恢复性司法的适用。恢复性司法以无害正义的价值观走在到了我国刑事司法的面前。

犯罪学鼻祖龙勃罗梭在《犯罪人论》中主张刑罚的目标不在报应而在于社会防卫，但笔者认为，其理论仅仅代表了19世纪特定历史背景下的偏执，不可否认的是，其所持的刑事措施的“开放性”理论却与恢复性司法理论站在了一条线上。所以，理解恢复性司法不应停留在晦涩的字里行间，而应在社会发展的大背景下，以发展的眼光看待，恢复性司法是一个以刑事司法活动为载体的协调性过程，它追求的是将社区矫正与刑事司法有机结合起来，运用社会“海纳百川、有容乃大”的包容姿态对刑事活动中的犯罪人予以接纳，正视犯罪行为，分析犯罪成因，解决犯罪后果，寻求社会愈合，最大限度地减少犯罪产生的影响。

不得不说，恢复性司法的精神与我国新的刑事政策有异曲同工之处，新的刑事诉讼法等法律法规对于未成年人刑事案件有了较为明确的规定，对未成年人犯罪的案件要以教育为主，惩罚为辅，慎用监禁性、羁押性强制措施，最大限度寻求社会的和谐与稳定，追究司法的公平与正义，这也是恢复性司法的核心价值所在。加拿大的学者苏珊·夏普将恢复性司法的主要精神归纳为几个要素：第一，恢复性司法鼓励充分的参与和协商。这里的充分参与，首先应当是指利益受到犯罪行为侵犯的人及其家人，其次还包括犯罪行为人及其家人，同时还鼓励因犯罪行为而受到直接影响的人，譬如邻居、朋友、师生等，参与的人群越多，最终的处理结果就会更容易使犯罪人为社会环境所重新接纳；第二，恢复性司法寻求愈合因犯罪而造成的创伤、寻求整合已经造成的分裂。在恢复性司法的过程中被害人可能需要向犯罪人表达愤怒、宣泄情感或抑郁，可能需要经济或精神的赔偿，或者说，被害人更多的是需要犯罪人真诚的道歉和认错态度，因为很多时候是态度决定了事情的发展。第三，恢复性司法寻求充分和直接的责任。这里的责任不是简单的指控犯罪人的违法犯罪事实，因为这是公检法机关需要为之的事情，他们必须面对被伤害的人，在许可的情况下对其行为进行解释，取得被害人的沟通和谅解。第四，恢复性司法防止社区功能受到进一步伤害。犯罪行为的出现其实也从另外一个方向暴露出了社区管理的缺陷和问题，如果能在犯罪后积极参与其中，就会为社区安全建设与社会的稳定发展提供难能可贵的经验，正如中央政法委孟建柱书记说“一次失败的经验往往比多次成功的经验学到的要多得多”。在安全社会构建中引入广泛的社会参与，与当下我国的社区矫正、社会治安网格化管理等理念无疑是共通的。

恢复性司法在不同的国家和地区都有不同的模式，也会因为法系和审判模式的差异而不同。恢复性司法的理念进入我国相对较晚，由于属于法治文化中的“舶来品”，引起重视的也不多，不过近些年，我国司法实践当中逐渐形成的和恢复性司法相对接近的模式，主要有两种，即圆桌会议模式和被害人与犯罪人调解模式。因为不是每种模式都适合一地刑事政策，但是恢复性司法精神，有其特殊的张力，可以依据其精神，创新属于为我所用的形式。

圆桌模式在现阶段的司法实践中大多体现为：被害人及其家人、犯罪人及其家人、侦查机关、检察机关、审判机关、社区或居委会负责人、教育机关或其它人员，以平等的模式讨论该犯罪行为，给出个人的意见，最后综合这些意见，会议形成一个大多数人能够接受的善后处理意见。其实，圆桌会议模式是源自于一些古老部落对于部落内部成员犯罪的处罚，其精神就是更加民主、更加人性化，它不是以惩罚为目的而是以恢复已经发生的事情到原状为目的。圆桌会议所给出的意见是衡量主观恶性、行为影响力、社会危险性的重要因素，这也是司法机关在适用非羁押、非监禁、非刑罚化措施的必要标准。

被害人与犯罪人调解在未成年人刑事活动中应用得更为广泛，因为在许多国家和地区的刑事政策中，都倡导或规定了刑事和解，取得被害人谅解首先是人文上的正义，其次再讨论刑罚，我国刑法中的刑事附带民事诉讼也体现了优先考虑公民合法权益的精神。恢复性司法中的和解模式，其表现形式就是在一个调解员的引导下，被害人与犯罪人相互聚到一起，被害人诉说自己遭遇的犯罪过程和影响，犯罪人解释干了些什么、为什么这么干，并回答被害人提出的问题，在调解员的调解下对被害人给予一定的损害补偿。笔者认为，这同我国通常所说的刑事和解制度是共通的。当然，出于各种因素，调解双方也不一定要直接见面，多方视频、代为传达等都可以被采用，只要达成一致的谅解和赔偿协议，达到和解的效果即可。

对我国目前的体制而言，还没有达到所有的案件都用恢复性司法的理论来考虑案件，但随着近些年司法理念的不断进步和未成年人案件保护的不断成熟，笔者认为，至少我国的未成年人刑事案件是能够使用恢复性司法的。未成年人刑事案件逐步从普通刑事案件独立出来，这是基于未成年人的身心特点，保护其身心健康，让其认识自己错误的行为，重新回归社会。现阶段，我国未成年人刑事案件中能够有效适用恢复性司法理论的主要体现在附条件不诉和刑事和解（刑事调解）两个大的方面，笔者将以几个适用恢复性司法的案例来予以论证。

这是一起较为常见的刑事案件，人事因果都十分简单。2015年1月，本地犯罪人马某趁到好友向某家中探病之际，心生邪念，以胁迫之手段强行与向某的室友廖某（女）发生性关系，但因廖某呼救，马某强奸未遂。案件发生后，犯罪人马某积极悔罪，对被害人积极赔偿，马某作案时未满十八周岁，是一时冲动。检察院受理案件后，出于对未成年人成长和发展的考虑，认为本案之中马某属于初犯，犯罪未遂，没有给被害人造成较大的伤害，而且悔罪态度较好，积极对被害人进行赔偿，于是以失足未成年人关护中心为平台，召集犯罪人及其家人、被害人家人、社区和村委负责人、关工委等相应人员坐在一起，以会议讨论的模式，认识和分析该犯罪行为对被害人及其家人和社会造成的影响，与会者还讨论了家庭教育和社区帮教出现的问题。会后，被害人对犯罪人的行为表示了谅解，并达成谅解协议，并形成了希望司法机关能够从轻减轻对犯罪行为人处罚的意见。后检察机关综合考虑决定对犯罪人马某附条件不起诉，让其接受社会的教育与监督，重塑认知，回归社会。

圆桌模式的典型程序是，犯罪人首先解释发生了什么事情，然后参会的人每一个人都发言。应当注意的是，这样的讨论并不是漫无目的的，而是有一个“圆桌管理人”，其职责是保证会议按照既定的程序进行，并且整理所有人的发言要点。在司法实践当中，圆桌管理人的角色往往由司法机关担任，这也是我国恢复性司法区别于其他国家和地区的重要表现，司法人员提前介入有利于全面掌握案件信息，并能够相对确保恢复性司法有执行效力。

另外一个典型的案例，是发生在一个中学校园内，这个案例更加能够体现恢复性司法的典型应用。何某系某中学初三学生，2014年3月第一天，因身上无钱，遂生盗窃之意，其因深知在校中学生不能使用手机，大多数学生的手机均放在学生寝室内。于是，何某当日下午便借口生病未去上课，趁其余学生上课之际，窜进其他学生寝室盗走手机4部，现金225元，后经鉴定被盗4部手机总价值1400元。案发后，犯罪人何某的家人积极赔偿被害人损失，犯罪人何某自己也认识到行为的错误，并向被害人赔礼道歉。检察机关审查起诉的过程中，了解到这些情况，认为该案虽然构成了犯罪，但是情节较轻，而且犯罪人何某系在校学生，他的犯罪行为也对其自身学习形成了较大的影响，检察机关充分发挥主观能动性，将圆桌会议讨论作为附条件不诉的社会调查程序重要内容。于是检察机关召集侦查机关、学校负责人、教师代表、学生代表、犯罪人及其家人、被害人及其家人以及关心此案的热心人士，在该学校召开了一个恢复性司法的圆桌会议。会上大家依次轮流发言，不仅有对犯罪行为人的批评教育，还提出了整合学校、家庭、社会资源、愈合犯罪伤口等理念。教育应当是整个社会共同的责任，学校学生出现了犯罪是我们教育的问题，我们所有社会人都应当承担责任，愈合犯罪创伤，我们都应该积极参与，不能避而远之。

这样将恢复性司法的基本模式与附条件不诉中的社会调查相结合起来的创新，不仅能够得到比单纯的社会调查更广泛、更真实、更实用的社会意见，还能够最大限度地节约司法成本，提高执法司法效率。马克思的历史唯物主义观点认为“人民群众是历史的创造者”，来自于群众、来自于实践的意见能够代表司法对象的心声，这代表了立法的精神，圆桌会议模式最大的优点就是以平等的方式收集更多的有利于解决犯罪的意见，所以圆桌会议的所有参与人享有同等的发言权，对于犯罪行为的影响以及解决方案大家都能各抒己见。这正如西塞罗所说的“平等者最能与平等者相投”，只有拥有平等的话语权，才能得到最真实、最公平的解决方案。

在此基础上形成的处理意见，会得到更加广泛的社会认可，刑事司法也更具执行力。笔者认为，近几年涉及未成年人的刑事犯罪案件越来越受到社会的关注，导致未成年人走上犯罪道路的原因是多方面的，社会原因、教育原因、家庭原因错综复杂，未成年犯罪也是引发众多社会冲突的主因，所以未成年人刑事案件需要被给予更多的社会关注。在附条件不诉这样一种非刑罚化政策下，广泛的社会参与，科学的圆桌讨论模式有必要也更应当得到推广。

恢复性司法在我国司法实践中体现得最深入最广泛的应当是被害人与犯罪人调解模式。我国刑事诉讼法明确规定对于被害人与犯罪人达成刑事和解的可以从轻从宽处罚，甚至可以免于刑事处罚。在人民法院量刑指导意见之中，对于被害人与犯罪人达成调解、谅解协议的，可以减少基准刑20%以下。笔者以为，在实践过程中，犯罪人给予被害人赔偿，达成谅解的行为从某种意义上来说，催生了调解模式的产生，其有利于司法活动的进行，这既能够给被害人予以心灵抚慰，也能使犯罪人从悔罪的恐惧走出来，重新回归社会。未成年人刑事案件，被害人与犯罪人大多都是未成年人，如此，双方的心理都是脆弱的，心智发育都是不完善的。积极争取被害人与犯罪人的调解，对未成年人的成长和长远发展是有着十分重要的作用的。而且，应当看到在案件中涉及的被害人与犯罪人的身份不是固定的，或许今天是此与彼的关系，明天就是彼与此的关系了。笔者便以两个较为典型的案例来进行分析论证。

16岁的犯罪人谢某，因曾在被害人鲜某家的私人鱼塘钓鱼被鲜某逮住，鲜某折断谢某鱼竿并对其进行辱骂。犯罪人谢某一直怀恨在心伺机报复。2014年4月的一天，犯罪人谢某将两瓶农药和三袋除草剂倒入鲜某的私人鱼塘内将价值数千元的鱼苗毒死。此案在该村引起了较大的轰动，大多数村民认为虽然谢某行为构成犯罪，但是谢某系未成年人，对农药和除草剂的认知有限，而且两人因常见的民间纠纷引起，没有必要对其进行刑事处罚。经审查后，司法机关认为犯罪人谢某其行为属于故意毁损公私财物，犯罪人谢某系未成年人，其对于农药和除草剂的危害性认知有限，经教育已经认识到其行为的错误，如争取被害人的同意，本案可以刑事和解。争取被害人同意后，在司法机关、村委会的召集下被害人及其家人与犯罪人及其家人进行了和解，双方达成了和解协议。司法机关综合案情，后对犯罪人谢某不予起诉。

当然，应当指出的是刑事和解的前提限于犯罪人的触犯了《中华人民共和国刑法》第四、第五章规定的条款，多为侵犯人身和财产权利类。笔者认为，对于类似谢某这样社会危害性不大、主观恶性不大的普通侵犯财产类的刑事案件，尤其是涉及未成年人的刑事案件，可以推广使用被害人与犯罪人的调解制度，以达成刑事和解，在法律允许的范围内免于刑事处罚。刑罚是严酷的，我们一直在提倡“慎罚”，就是要考虑罚过之后又怎样、我们刑罚的初衷又如何。刑法咱父亲般的脸，威严而又慈祥，面对任性的孩子，绝不会轻易扬起手中的鞭子。

一些学者认为，涉及未成年人侵犯人身权利的刑事案件适用刑事和解体现得较为保守，可能是在调解过程中达成弥补行为多是经济赔偿，而人身权利很难用经济数额来衡量，所以不容易适用调解机制。但笔者认为，人身权利的价值是远远高于财产价值的，在侵犯人身权利的案件中更多的适用调解，不仅仅是为了以经济抚慰被害人的心灵，更是为了让犯罪人认识到生命和自由的可贵，认识到每个人在强调自主的时候不能够侵犯他人和社会的底线，其实，这对于未成年人养成较为完整的社会认知是会有较大的触动，更是符合恢复性司法核心价值的。

2013年2月，犯罪人赵某（16岁），因母亲与亲舅舅李某发生纠纷，为帮母亲出气遂从外地赶回本县，趁天黑将其舅舅李某砍成轻伤，后在司法机关的主持下，犯罪人赵某、赵某母亲与其亲舅舅进行了多次调解。此案，叩问最多的是亲情，犯罪人赵某，与被害人李某有着血缘关系，一起简单的家庭纠纷却导致刀刃相见，令人惋惜。但是在调解的过程，笔者见到了最令人感动的一幕，还是割舍不了的血缘与亲情将被害人与犯罪人拉到了一起，双方相互忏悔，痛哭失声。这样的调解让双方认识到亲情和生命的可贵，对于犯罪人来说或许这是他对于人生和亲情认识最深刻的一回。未成年人基于其认知和自身能力的局限性，对于社会现象不能够形成深刻感知，往往会因为冲动和无知而僭越法律规范。

恢复性司法是根植于社会条件中的，其以特有的“无害正义”的理念持续延展着，也会因为各地的具体情况不同而不同，如有根据新西兰土著居民传统处理争端模式而延伸出小组会议模式，还有福建的“复绿补植”模式等等，这些模式都是基于一些共同的司法设想，比如犯罪预防要更多地依靠社会，司法强制措施应有一定的灵活性等，只有拥有这些共通的内涵，恢复性司法的方法才能得到实用。模式不尽相同，但理念是共通的，法的最高追求不是公平正义，而是没有法律。

恢复性司法不同于传统的惩罚和打击犯罪人，试想传统的刑事方法除了打击和惩戒犯罪人之外，对于人权保障和社会进步的贡献屈指可数。不免站到人性的初衷来考量，如果说惩罚和打击也是一种公平、正义的话，那也是一种有害的公平正义，因为，通过刑事司法活动，犯罪人、被害人、家庭和社会都受到了损失，我们在打击犯罪人的同时，不是代表社会对其进行了否定的评价吗，这难道不是在失去犯罪人本身吗？这样的刑事活动，又与犯罪行为本身远离社会有什么本质的区别呢？所以，基于此，因此刑事司法主要的任务不是为了惩罚犯罪人，而且全面恢复犯罪人、被害人和社区因犯罪而造成的伤害，试图达到一种“无害正义”的状态。

目前，我们正面临着司法体制改革的大潮，着力推行以审判为中心的诉讼制度改革是趋势，那么建立起适合社会发展的刑事司法制度更具有十分重要的意义。恢复性司法不一定是无懈可击、完美无缺的，也更不是万能的，因为刑事对策几乎总是晚于刑事犯罪而产生的，但是，恢复性司法却是智慧的，它准确击中了传统刑事司法的要害，找出了我们一直以来“打击-惩罚-预防”循环模式的困扰，向人类社会提出了如何对犯罪作出反应的新问题，如果对我们的刑事司法活动仍然是坚持传统的刑事司法理念，循规蹈矩地走惩罚和预防的常规路子，而忽略了“无害正义”的核心价值，那么我们势必会走向歧途。苏格拉底说“教育不是灌输，而是点燃火焰”，只有将解决因犯罪行为而导致的社会问题作为司法工作的重点，通过广泛的社会参与、寻求愈合社会伤口，才是刑事政策发展的必然，才是司法进步的必由之路。（南部县人民检察院程海波）